Foro Mercadona

Jurisdicción: Social 
Recurso de Suplicación núm. 868/2007 
Ponente: Ilmo. Sr. D. A. D. A. 

En Santa Cruz de Tenerife , a trece de febrero de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de canarias en Santa Cruz de Tenerife
formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. m. C. S. P. P. (Presidente), D./Dña. A. D. A. (Ponente) y D./Dña. E. R. R. , ha pronunciado
en nombre del rey
la siguiente
sentencia 
En el Recurso de Suplicación núm. 0000868/2007 , interpuesto por Mercadona , frente a la Sentencia del JDO. De lo
social n. 2 de santa cruz de tenerife en los Autos 0000259/2007 en reclamación de despido , ha sido Ponente el
iltmo./A. SR./A. D./DÑA. A. D. A. .
antecedentes de hechos
primero.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por A. , en reclamación de despido siendo demandado Mercadona y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 24-07-07 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .
segundo.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: primero.- Que el actor D. A., con D.N.I. nº NUM000, presta sus servicios para la empresa demandada Mercadona., con antigüedad de 23-11-1993, categoría profesional de Gerente A grado 5 percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.440,49 euros, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa. segundo.- En el centro de trabajo del actor, sito en la calle 6 de diciembre del municipio de La Laguna, hay aproximadamente 69 trabajadores en plantilla, no existiendo ningún fichero de entrada, si bien el control lo ejerce Dª. Irene que es gerente B. Tercero.- El demandante fue sancionado por la empresa Mercadona., el 22-9-06, por ausencia injustificada correspondiente al día 21 de noviembre de 2006, con una amonestación por escrito. Cuarto.- Que en fecha 3-3-2007, la empresa demandada Mercadona. procedió al despido del actor mediante la comunicación de la carta de despido disciplinario, fechada el mismo día del tenor literal siguiente: "La Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento y ha comprobado la veracidad de los siguientes hechos: Que usted ya fue advertido por su coordinador durante el transcurso de estos meses por sus reiteradas faltas de asistencia sin la justificación o autorización preceptiva, causando con ello un grave perjuicio para el normal funcionamiento, organización y servicio de su centro de trabajo, al margen de los graves trastornos que ha estado originando a sus compañeros, que se han visto en la obligación de acelerar el desarrollo de sus funciones y aumentar la duración de su jornada de trabajo para compensar sus faltas al puesto de trabajo. Mediante acta de 5 de febrero de 2007, se pone de manifiesto un nuevo incumplimiento por faltas de asistencia sin justificar, en la cual se le amonesta por escrito y se le advierte que en caso de reincidencia se tomarían otras medidas disciplinarias. Así pues esperando un cambio de actitud, este no se ha producido sino todo lo contrario, usted ha vuelto a faltar a su trabajo sin haber comunicado su imposibilidad, ni tener justificación ni autorización de sus superiores para no acudir a su trabajo. Concretamente, el día 17 de febrero de 2007, debía usted prestar servicios en este centro de trabajo en horario de 8:00 a 15:00 horas, conforme al cuadrante de turnos y horarios previamente comunicado y conocido por usted. Sin embargo, usted no se presentó en su puesto de trabajo. Incomprensiblemente, y a los pocos días, en fecha
1 de marzo de 2007, usted debía prestar servicios en este centro de trabajo en horario de 8:00 a 15:00 horas y volvió a faltar a su puesto de trabajo. Ante su incomparecencia al puesto de trabajo, el Coordinador del centro optó por llamarlo para informarse del motivo de su ausencia. Usted le explicó a su superior que la razón por la que no había acudido a su puesto de trabajo era que como ya había cobrado el sueldo, salió de fiesta la noche anterior y se tomó varias copas, por lo que no pudo levantarse al día siguiente para acudir a su puesto de trabajo. A mayor abundamiento, usted el pasado 15 de febrero de 2007, debía prestar servicios en este centro de trabajo en horario de 8:00 a 15:00 horas y usted acudió a su puesto de trabajo con síntomas de haber ingerido alcohol. Sobre las 11:30 horas usted se acerco a su superior y le pidió que por favor lo dejara marchar a su casa, ya que la noche anterior había salido y había bebido bastante, hasta el punto, que usted le dijo textualmente a su coordinador que ya no aguantaba más porque no había dormido y que necesitaba marcharse. Como usted comprenderá hechos como los descritos no pueden ni deben permitirse, por cuanto implican un serio quebrantamiento del principio de la buena fe, de necesaria y general observancia, y vulnera asimismo, el deber profesional de lealtad que impone el servicio para no defraudar la confianza en usted depositada, y que además no está asumiendo la responsabilidad que su puesto requiere. En consecuencia y en base a las facultades que a la Empresa le reconoce el Convenio Colectivo de Mercadona. en el art. 36 , y a tenor de lo dispuesto en el artículo 35.C.1 y C.19 en relación al B.2 del mismo texto legal, su actitud es constitutiva de un incumplimiento grave y culpable, por deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como de una falta laboral muy grave, por reincidencia en faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo con perjuicio para la Empresa. Por lo tanto, la Dirección de la Empresa, ha tomado la decisión de despedirle, con efectos del día de hoy." quinto.- El día 15 de febrero de 2007 el actor, que debía prestar servicios de 8.00 a 15.00, acudió a su puesto de trabajo oliendo a alcohol pero con un comportamiento normal y dicharachero. A las 11,30 horas pidió permiso a su superior D. Cornelio para marcharse del trabajo lo que este autorizó. Sexto.- El actor ha faltado al trabajo sin justificación los días 17 de febrero y 1 de marzo de
2007 y tampoco se puso en contacto con la empresa ni para preavisar ni para justificar dichas ausencias. SÉptimo.- El trabajo del actor, en la pescadería, exige un esfuerzo físico importante que afecta a las lumbares puesto que tiene que levantar cajas de un peso considerable. Octavo.- El actor fue asistido en el Hospital Universitario Ntra. Sra. De Candelaria el día 2-3-07, con el diagnóstico de "lumbociática", no hubo ingreso hospitalario ni parte de baja médica. Noveno.- Ocasionalmente el actor ha padecido episodios de "ciática", e incluso en una ocasión el Coordinador D. Cornelio le hizo un parte asistencial para ir a la Mutua, presentando a los tres días parte de baja por lumbociática. DÉCIMO.- Que en la valoración anual que la empresa hace a sus trabajadores el Coordinador D. Cornelio, valoró al actor con una puntuación media de 8,4 sobre 10, es decir, una valoración alta. UNDÉCIMO.- Con fecha 6-3-2007 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 19 de marzo de 2007, terminando con el resultado de "sin avenencia". El día 20 de marzo se presentó ante el Decanato la demanda rectora de autos.
Tercero.- Que por el JDO. De lo social n. 2 de santa cruz de tenerife , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que estimando la demanda presentada por D. A. contra Mercadona., declaro improcedente el despido objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 3-3-2007 y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa Mercadona., a que a su elección que deberá ejercitar en el plazo de cinco días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o al abono de la indemnización de 28.699,30 euros; debiendo abonar además, en cualquier caso, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución en la cuantía diaria de 48,02 euros.
Cuarto.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Mercadona , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 31 de Enero de 2008 .
fundamentos de derecho
primero.- La Sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido disciplinario del que fué objeto el actor, razonando -en síntesis- que las dos ausencias injustificadas del trabajador son insuficientes para calificar la fáctica como muy grave (pues el Convenio Colectivo de la empresa requiere tres) y que los antecedentes que invoca la empresa no están acreditados o son insuficientes para elevar la gravedad de la calificación.
Recurre la representación letrada de la empresa, articulando dos motivos de suplicación, uno de revisión fáctica (que, en R.idad, son dos) y otro de crítica jurídica, con respectivo cimiento procesal en los apartados b y c del art. 191 lpl .
segundo.- Los dos motivos de revisión fáctica pueden abordarse conjuntamente, toda vez que la que la empresa los prueba con igual sistemática.
A) En efecto, el primero insta la adición del dato fáctico según el cual el actor fué sancionado con amonestación escrito por otras faltas de asistencia los días 28 a 30-12-06, 2 y 31-1-07 y 1-2-07, propuesta que apoya en el documento nº 16, consistente en tal carta de amonestación, que la Sentencia de instancia rechazó al impugnar el actor la firma de su recibí y que la recurrente pretende reverdecer alegando que consta la firma de los mismos testigos que firmaron la carta de despido (al negarse en ambas ocasiones el actor a firmar) y que estos testigos han reconocido su firma. La Sala razona que no puede acoger tal alegación, como luego se verá por lo que el motivo no podría prosperar.
B) La segunda propuesta revisoria la apoya en los documentos obrante a los folios 46 a 48, consistentes en actas de compromiso levantadas al actor, en las que se constata como, con anterioridad al despido del trabajador, éste había sido apercibido por varios incumplimientos y, en concreto, el 1 de junio de 2006, por haber faltado injustificadamente a su puesto de trabajo.
Alega la Empresa que "nuevamente el Juzgador no otorga valor a las citadas actas por el hecho de que no aparecen firmadas por el trabajador ni advertir, sin embargo, que sí están firmadas por el coordinador del centro quién reconoció expresamente su existencia. No advierte tampoco el Juzgador que el levantamiento de actas de compromiso es una forma que tiene la empresa Mercadona. de apercibir a sus trabajadores cuando se han producido irregularidades respecto a su comportamiento o trabajo. Dichas actas no necesariamente han de estar firmadas por el trabajador y simplemente se limitan a dejar constancia de los hechos acaecidos y de la advertencia (que no sanción) efectuada al trabajador".
Sin embargo, esta propuesta deviene intrascendente al fallo, y ya esta razón se basta para desestimarla (STS 21-4-90 y de esta Sala de 30-12-05 ) toda vez que este segundo antecedente no lo es por falta grave, sino, como incluso reconoce expresamente la empresa es una simple "...advertencia, que no sanción"
Y como resulta que el Convenio Colectivo requiere, en este caso, que los antecedentes (la reincidencia) lo sea por falta grave o muy grave, es inútil consignar en el relato fáctico estos citados antecedentes.
Ello conlleva la anunciada desestimación del motivo.
Tercero.- El motivo de crítica jurídica denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 54.2.a) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 35.c.1, 35.c.5, 35.c.16, 35.c.19 y 35.b.2 del Convenio Colectivo de la empresa Mercadona., y violación de la jurisprudencia relativa a reincidencia en la comisión de faltas repetidas e injustificadas.
El articulo 54.2 a) del E.T . considera incumplimiento contractual las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Conforme alega la Empresa recurrente, dicho precepto requiere que las falta de asistencia o puntualidad al trabajo sean "repetidas", circunstancia que puede darse de manera continuada o intermitente, pero en todo caso debe producirse la repetición de la inasistencia o impuntualidad, dentro de un determinado período de tiempo, y, como en el E.T. no se establece el número de faltas precisas para integrar la causa de despido. Será el Convenio Colectivo aplicable el que determine el número y así lo ratifica también una abundante jurisprudencia. Así señala la doctrina jurisprudencial que la imprecisión del Estatuto de los Tabajadores en orden al número de inasistencias laborales, susceptibles de configurar la correspondiente falta de disciplina merecedora de la mención más grave de despido, ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del sector en el que integre la empresa a la que presta servicios el trabajador sujeto pasivo de la medida disciplinaria, en cuanto aquella concrete los días repetidos de falta de asistencia voluntaria al trabajo, que determine el incumplimiento laboral de referencia (stsj de Extremadura de 13 de abril de 1998).
El art. 35. c 16 del Convenio Colectivo de Mercadona. califica como falta muy grave y, por tanto, constitutiva de ser sancionada con despido disciplinario, "faltar más de dos días al trabajo durante el período de un mes sin causa justificada". Lo mismo hace el artículo 35.c.19 que califica como falta muy grave "la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera". Y por último, el artículo 35.b.2 califica como falta grave "faltar dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada durante el período de un mes".
Compartiendo la Sala con el recurrente estas premisas, ya debe apartarse cuando de ellas pretende la empresa deducir que aquí sí que se produce una falta muy grave al considerar reincidencia; y ello -clave del recurso- porque la reiteración que exige el precepto convencional no lo es en las faltas de asistencia, sino en la comisión de otra previa falta grave; cierto es que los hechos antes aludidos fueron constitutivos de falta grave o incluso muy grave- al faltar el actor dos días más de dos días en diciembre de 2006-, y ello operaria como antecedente, por falta grave o muy grave, aunque fuera sancionada sólo con apercibimiento, ya que - se insiste- el art. 35.6.19 requiere "reincidencias en falta grave" pero resulta que esa pretendida sanción no aparece como impuesta al actor, ya que éste impugnó la firma ("Irene") que figura al pié del escrito, en el "recibí" y -frente a lo que alega la empresa- la citada Irene (suponiendo que fuera ella la testigo que firma ante la negativa del actor) no ratificó tal firma en el juicio, según constata la Sala repasando el acta del mismo (y ello al margen de que tal acta y la testifical que refleja carecen de vigor revisorio ex arts. 191.b y 194.3 lpl , como ya se adelantó antes).
En caso de haberse acreditado tal recepción de la carta de sanción esta sí que hubiera operado como antecedente, al volver a faltar el actor dos días en febrero (hechos por los que ahora es despedido), aunque sólo fuera sancionado antes con amonestación, pero al no haber sido así la única opción que queda a la Sala es la que adoptó el Juzgador de instancia: declarar improcedente el despido del actor.
Que así desestimado el recurso y confirmada la Sentencia de instancia.
Cuarto.- Con respecto a las costas, el art. 233 lpl , siguiendo un criterio objetivo de condena (dispar al criterio subjetivo y sancionador que anima al art. 97.3 al referirse a las costas en la instancia) de la misma obliga a este Tribunal a imponer las costas (incluyendo los honorarios de Abogado con el límite cuantitativo que señala dicho precepto) a la parte vencida en el recurso, con la única excepción de que ésta goce del beneficio de justicia gratuita.
Como la empresa recurrente no disfruta de tal y ha resultado ser "parte vencida" en el mismo, debe soportar tal condena, sólo eludible si no se hubiera impugnado el recurso. Comoquiera que su fijación se atribuye con carácter discrecional (ATS 3 de Junio de 1998, A 7566 ) al órgano que resuelve el recurso (ATS de 8 de Julio de 1.998 (A.6164) esta Sala fija prudencialmente la cantidad de 500 € .
fallamos
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Mercadona contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 24 de julio de 2007 , en virtud de demanda interpuesta por A. contra Mercadona en reclamación de despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la Sentenica de instancia . Condenando en costas a la empresa en la cantidad de 500€ 
Devuélvanse los autos originales al JDO. De lo social n. 2 de santa cruz de tenerife , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los diez dias siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 28002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral ) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.
Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.
Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
publicaciÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fe.