Foro Mercadona

Despido objetivo
T.S.J.La rioja sala social
logroÑO
sentencia: 00050/2008
Sent. Nº 50-2008
Rec. 44/2008
En Logroño, a trece de junio de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
en nombre del rey
ha dictado la siguiente
sentencia

En el recurso de Suplicación nº 44/2008 interpuesto por Mercadona asistido del Ldo. D. D. Nieto Calvo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de La Rioja de fecha 24 de enero de 2008 y siendo recurrida Dª A. asistida del Ldo. D. P.R.M., ha actuado como ponente la ilma. SRA. DOÑA M.O.A.
antecedentes de hecho

primero.- Según consta en autos, por Dª A. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número dos de La Rioja, contra Mercadona, en reclamación de despido.
segundo.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 24 de enero de 2008 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:
"hechos:

primero.- Que la demandante presta sus servicios en la empresa demandada desde el 4 de mayo de 1997, con la categoría profesional de Gerente A y un salario mensual de 1.479,39 euros, incluidas la parte proporcional de pagas extraordinarias.

segundo.- Que la actora inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el día 11 de enero de 2006 en el que permaneció hasta el 26 de junio de 2007.

tercero.- Que la actora inició un nuevo proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el día 5 de octubre de 2007, parte de baja obrante al folio 29, que se da por reproducido, proceso de incapacidad temporal del que se expedieron en fechas 8 de octubre de 2007, 15 de octubre de 2007, 22 de octubre de 2007 y 29 de octubre de 2007, los correspondientes partes médicos de confirmación, documentos obrantes a los folios 30 y 31, que se dan por reproducidos. Partes médicos de aja y confirmación que fueron expedidos por la facultativa Dª. Gloria del Servicio Público de Salud.

cuarto.- Que la mercantil demandada, en escrito de fecha 5 de octure de 2007, comunica a la demandante lo siguiente:

"Por la presente, paso a comunicarle lo siguiente.

I.- Ud. estuvo de baja por Enfermedad común desde el 11/01/2006 hasta el 26/06/2007, y desde el 10/07/2007 hasta el 27/07/2007, fecha en la cual agotó el plazo de dieciocho meses.

Que por resolución del I.N. S.S. de fecha 24/09/07 se le denegó la. Incapacidad permanente, que usted manifiesta que le comunicaron dicha resolución el 04/10/07, teniendo que incorporarse a su puesto el día 05/10/07, día en el cual usted nos entrega nuevo parte de bajo médica con fecha del 05/10/07, el cual no es válido.

Que entre la. denegación de su incapacidad y la nueva baja médica, no ha mediado un periodo de al menos seis meses de actividad laboral, y por lo tanto, después de una alta médica emitida por la Inspección Sanitaria del correspondiente Servicio Público de Salud, sólo este Organismo puede expedir una nueva, baja médica durante, el citado periodo.

II.- Que el art. 131 bis, nuevo párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley 30/2005 de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2006 (Disposición adicional 45 ) dispone que "sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si medra un periodo de actividad laboral superior a seis meses".

III- Siendo Mercadona entidad colaboradora en el pago de la prestación de incapacidad temporal, por el presente, vengo a denegarle el derecho a. la prestación económica por incapacidad temporal al no cumplir con los requisitos legalmente establecidos.

Y, para su notificación en legal forma, firmo el presente en Logroño, a cinco de -15 octubre de 2.007."

Documento obrante al folio 33, que se da por reproducido, escrito que fue notificado a la demandante por burofax el día 5 de octubre de 2007.

quinto.- Que en escrito de la demandada de fecha 15 de octubre de 2005, comunicó a la actora su despido con efectos de dicho día, imputándole un incumplimiento grave y culpable por faltar al trabajo más de 2 días durante el periodo de un mes sin causa justificada, escrito orante al folio 34, que se da por reproducido, y que textualmente dice:


"La Dirección de esta Empresa ha tenido conocimiento y ha podido comprobar la veracidad de los siguientes hechos:

Que usted estuvo de baja por incapacidad temporal derivada de una enfermedad común agotando el periodo máX. de 18 meses hasta el día 27/07/2007.

Que por resolución del I.N. S.S. de fecha 24/09/07 se le denegó la incapacidad permanente, que usted manifiesta que le comunicaron dicha resolución el 04/10/07, teniendo que incorporarse a su puesto el día 05/10/07, día en el cual usted nos entrega nuevo parte de baja médica con fecha del 05/10/07 y posteriormente nos entrega dos partes de confirmación con fechas del 8 y 15/10/07.

Que el día 05/10/2007 se le remitió burofax en el cual se le informaba que el parte de baja que había remitido no era valido, ya que no estaba validado por la Inspección Sanitaria del correspondiente Servicio Público de Salud, por lo cual ha incurrido (y sigue incurriendo) en un abandono de su puesto de trabajo y en faltas de asistencia injustificadas desde la fecha del 05/10/07 hasta el día de hoy al no validar dicho parte de baja médico.

En consecuencia y en base a las facultades que a la Empresa le reconoce el Estatuto de los Trabajadores en el art. 54.1 , y a tenor de lo dispuesto en el apartado 2.a) del mismo articulo y en el art. 35.C.16 del Convenio Colectivo de Empresa, su actitud es constitutiva de un incumplimiento grave y culpable, por faltar más de 2 días el trabajo durante el periodo de un mes sin causa justificada. Por lo tanto la Dirección ha tornado la decisión de despedirle, con efectos del día de hoy.

Informarle que puede pasar a buscar la documentación pertinente para solicitar la prestación por desempleo por su centro de trabajo.

En Logroño a 15 de octubre de 2.007"

sexto.- Que por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de septiemre de 2007, seguido en el expediente 2007/503.518/67 sobre incapacidad permanente, determinó que las lesiones que padecía la actora no eran tributarias de incapacidad permanente. Igualmente, en la resolución indicada le señalan que proceden a declarar la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal, con la consiguiente reincorporación a su situación laboral de procedencia.

Interpuesta por Dª. A. la correspondientes reclamación previa, en fecha 8 de noviembre de 2007, se dictó resolución por la que se estimaba la reclamación previa y se declaraba a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Gerente A, por la contingencia de enfermedad común, siendo la fecha del hecho del hecho causante el 27 de julio de 2007, determinándose como cuadro clínico residual:

"Artrodesis lumbar L4-L5 en 2006. Actualmente lumbociatalgia residual. Rotura de supraespinoso derecho (pendiente de IQ). Enfermedad inflamatoria intestinal. Colitis ulcerosa pendiente de colonoscopia. Stc derecho incipiente. Antecedente de trastorno somatomorfo indiferenciado."

Y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

"Limitación para desarrollar actividades que impliquen intensa o moderada-mantenida sobrecarga lumbar así como elevación del hombro derecho por encima de la horizontal y carga de pesos en ESD.

SÈptimo.- Que la actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

octavo.- Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación.

f a l l o : Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. A. , frente a la empresa mercadona , S.A., sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido y extinguida la relación laboral entre las partes, condenando a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, y a que indemnice a la demandante con la suma de 23.298,98 euros en concepto de indemnización por despido."
tercero.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Mercadona, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

cuarto.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

fundamentos de derecho

primero.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada en la instancia y que se dicte nueva resolución por la que se deje sin efecto la declaración del derecho de la actora a percibir indemnización, articulando su recurso en un único motivo al amparo de lo dispuesto en la letra c) del Art. 191 del TR de la lpl ; para denunciar la infracción de los Art.49.1,e) y 56 del ET ; alegando en apoyo de su pretensión, en primer lugar, que en la fecha a la que han de retrotraerse los efectos de la declaración de incapacidad permanente total de la actora (27-7-2007) según la Resolución a la Reclamación Previa, aportada a los autos por la actora (folios 38 a 40), no se había producido despido alguno, por lo que cuando se notifica el despido a la trabajadora el 15 de octubre de 2007, fecha en que se entregó la carta correspondiente, obrante en autos al folio nº 5, el contrato de trabajo se había extinguido con carácter previo por incapacidad permanente total; en segundo lugar, que conforme a la Doctrina y a la Jurisprudencia, la fecha de extinción de la relación laboral, tema fundamental a decidir, no puede ser la carta de despido de 15 de octubre de 2007, al no poder producirse la extinción de la relación laboral hasta el momento en que la empresa opta por no readmitirle, una vez que la sentencia que declara su improcedencia, es firme y en ejecución de la misma, pues nada impide que la empresa pueda readmitirle en idénticas condiciones con abono de los salarios de tramitación; y que sin embargo que en el supuesto analizado, cuando se haya de ejercitar la opción por la empresa, se encuentra con que la relación laboral ya se ha extinguido como consecuencia de la IPT, de conformidad con el Art. 49.1e) del ET , lo que implica que si los efectos de dicha situación se retrotraen a fecha anterior a la declaración de improcedencia del despido, la trabajadora no puede percibir indemnización alguna por imposibilidad de opción por parte de la empresa, lo que caso contrario provocaría un enriquecimiento injusto por mor de la posible doble percepción, por un lado de la indemnización por despido improcedente y por otro lado de las percepciones por incapacidad durante el mismo periodo, con cita de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 15-12-2003 .

segundo.- Y partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, (hechos probados y afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho tercero de la misma) cuya modificación, en forma de supresión o adición no ha sido interesada por la parte recurrente, el motivo al que se contrae el recurso no puede prosperar, por las razones que a continuación se exponen:

La actora fue despedida el 15 de octubre de 2007 cuando se encontraba en un proceso de Incapacidad Temporal iniciado el día 5 de octubre de 2007, extendiéndose el correspondiente parte de baja por los Servicios Públicos de Salud, así como los partes de confirmación de la misma expedidos en fechas 8, 15, 22 y 29 de octubre de 2007, por lo que en la fecha del despido se encontraba incapacitada para el trabajo y necesitaba asistenta sanitaria como consecuencia del cuadro clínico y limitaciones orgánicas y funcionales que padecía, y que le hicieron tributaria de una Incapacidad Permanente Total, estimada la Reclamación Previa formulada por la misma, mediante Resolución Administrativa de fecha 8 de noviembre de 2007, en la que el hecho causante de la pensión se fija el 27 de julio de 2007.

El despido en consecuencia se produce con anterioridad al reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente Total, vigente la relación laboral, por Resolución administrativa el 8 de noviembre de 2007, y ello con independencia de que los efectos administrativos se retrotraigan a fecha anterior ya reseñada.
La parte recurrente invoca, en relación al momento en que se produce la extinción de la relación laboral en el supuesto de despido, una Sentencia dictada por tsj murcia el 15 de diciembre de 2003 , en la se afirma : ".... entiende la Sala que la fecha de extinción de la relación laboral, que es el tema fundamental a decidir en este momento, no puede ser la de la carta de despido, pues, en realidad, no se produce la extinción de aquella como consecuencia de despido hasta que la empresa opta por no readmitirle una vez que la sentencia, que declara su improcedencia, es firme y en ejecución de la misma, pues nada puede impedir que la empresa pueda ejercer la opción y readmitir al trabajador a su puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que se tenían, con abono en este caso de los salarios de trámite; y, en este supuesto analizado, cuando la empresa haya de efectuar su opción en un futuro, se encuentra con que la relación laboral ya se ha extinguido como consecuencia de invalidez permanente total, de conformidad con el artículo 49.1, e) del Estatuto de los Trabajadores ; lo cual supone que, si los efectos económicos de la referida situación de invalidez se retrotraen a fecha anterior a la declaración de improcedencia del despido, el trabajador no puede percibir indemnización alguna por la imposibilidad de opción, pues ello provocaría un enriquecimiento injusto debido a la posible doble percepción por despido improcedente y por invalidez durante el mismo período; sin perjuicio de la percepción a que tuviese derecho el trabajador a consecuencia de la situación de incapacidad permanente, pactada en Convenio Colectivo cuya finalidad es otra bien distinta, cual es evitar la perdida de poder adquisitivo a causa de acceder a esa situación, tal como figura estipulado en el artículo 35 del xviii convenio Colectivo de Banca...".

Sin embargo, en la sts 13-5-2003, R 813/2002 , citada por la parte impugnante del recurso en un supuesto de fallecimiento del trabajador con posterioridad al despido del mismo, Sentencia en la que se funda la Sentencia recurrida para la concesión de la indemnización recurrida, se afirma: "... Dado el carácter de negocio jurídico unilateral que reviste el despido como causa extintiva del contrato, a tenor del artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores , que produce efectos desde el momento en que tal voluntad se pone de manifiesto, bien sea adoptando la fórmula expresa que la Ley contempla, artículo 55-1º del Estatuto de los Trabajadores , bien sea en forma tácita lo que por sí constituye un quebrantamiento del cauce previsto para dicho negocio con la consecuencia de hacerle merecedor de la declaración de improcedencia debido a la sola omisión del soporte documental y establecido para la decisión judicial que declara la procedencia de un despido el carácter meramente convalidante de la misma, tan sólo cabe otorgar a la declaración de nulidad o improcedencia del acto extintivo el valor afirmativo de una ilicitud ya producida con el acto mismo del despido.


Los efectos de esta declaración se retrotraerán a la fecha de la imposición del despido por el empleador. El artículo 1.101 del Código Civil establece el principio general de responsabilidad en el ámbito de las obligaciones y siendo la injusta extinción de una relación laboral lo que priva a una de las partes, el trabajador, del trabajo reconocido como deber-derecho ciudadano al amparo del artículo 35 de la Constitución Española, tal decisión voluntariamente adoptada por el empresario deberá comportar responsabilidad para éste. Es indiscutible que la relación ya se halla extinguida cuando el trabajador fallece con posterioridad al despido y aunque la muerte del trabajador es una de las causas de extinción del contrato a tenor del artículo 49.1-e) del Estatuto de los Trabajadores , dicha causa ya no puede operar cuando la voluntad del empresario ha puesto fin al contrato mediante el despido.
La extinción injustificada del contrato, antes del fallecimiento, por la sola voluntad del empresario, comporta la asunción por éste de una serie de responsabilidades y hace al trabajador acreedor a una serie de derechos que le resarzan del acto injusto producido frente al mismo. Satisfacer a los herederos del trabajador únicamente los salarios de trámite es dar virtualidad parcial al hecho jurídico del despido y en todo caso, por esa razón, dichos salarios no son consecuentes a una contraprestación y adeudados al trabajador por ese concepto sino la consecuencia de un despido que fue declarado improcedente. No existe razón para seccionar una parte de los efectos jurídicos del despido en lo que atañe al resarcimiento del daño producido en conjunto por la pérdida del empleo.
La especialidad que en nuestro ordenamiento reviste el despido en orden a la reparación de sus consecuencias, artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 111 de la Ley de Procedimiento Laboral, opción del empresario entre readmitir e indemnizar, e idéntica opción a favor del trabajador por su condición de miembro de los órganos de representación, pueden llevar a suscitar alguna duda especialmente en este último supuesto. Sin embargo, cuando la opción es a cargo del empresario ningún obstáculo supone la especialidad laboral para la plena operatividad de los artículos 1.112, 1.132, 1.134 y 1.136 del Código Civil art. 1132 art. 1134 art. 1136 , de forma que adquiridos desde la fecha del despido los derechos nacidos en virtud de la obligación establecida por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , aquellos son transmisibles con sujeción a las leyes si no se hubiese pactado lo contrario, perdiendo el derecho de elección entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene obligado el empresario si sólo una fuera realizable, ya que el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, y siéndolo una de ellas en tanto obligación de hacer, la elección del acreedor recaerá sobre el precio.
Vemos que en este caso sufre la facultad de elección un desplazamiento que sólo la haría coincidente con el supuesto del trabajador que ostenta la cualidad de representante y al que por tanto le cabe la posibilidad de opción, sin embargo, una peculiaridad del ordenamiento laboral como es la de conferir al deudor, empresario, la posibilidad de opción entre las dos obligaciones, no puede, por lógica, cerrar el camino a la solución iuscivilista establecida en aras de la protección del acreedor pues lo contrario supondría dejar a éste indefenso, en un medio como el laboral orientado a la tuición del trabajador.
En consecuencia y siendo aplicable la anterior Doctrina Jurisprudencial al presente supuesto, ya que aunque ciertamente la trabajadora no ha fallecido, sí aparece incursa en una causa de extinción del contrato de trabajo, prevista en el art. 49.1.e) del E.T , que surte los mismos efectos, como es la declaración de la incapacidad permanente para su trabajo habitual (lo que del mismo modo se establece en la Sentencia dictada por el tsj de Castilla la Mancha en S de 19-4-2007 R324/2007 para un supuesto de Incapacidad Permanente Absoluta); es evidente que la condena a la parte demandada debe efectuarse tal y como se efectúa en la Sentencia recurrida a la indemnización por ser inviable la readmisión de la trabajadora actora, sin que en dicha resolución se hayan infringido los preceptos señalados por la parte recurrente; razón por la que en atención a lo expuesto debe confirmarse con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.
tercero.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 233.1 de la lpl , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 600 €; y como preceptúa el artículo 202.1 del citado texto procesal, se le condena a la pérdida del depósito y consignaciones constituidas para poder recurrir a que se refiere el artículo 227.1 .a) de la misma norma procesal, a los que se dará el destino legal pertinente.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
fallamos
Que desestimando el recurso de suplicaciÓN interpuesto por el Letrado Sr. N.C. en representación de " mercadona , SA" contra la Sentencia nº 26/05 dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja , con fecha 29 de noviembre de 2005, en autos promovidos por Dª A. contra la recurrente en materia de despido; Debemos confirmarla.
Con imposición de las costas causadas, comprensivas de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 600 €. y pérdida del depósito y consignaciones constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de diez dias mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0044-07 del banesto, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos .