El abuso de Mercadona con el periodo de prueba

Al hilo del periodo eterno de prueba que establece Mercadona, 6 meses (máX. permitido pero de dudosa legalidad), no es de extrañar que casi todos los convenios tengan menos duración en el periodo de prueba. En ese sentido Mercadona intenta el despido gratis y no lo consigue.

En Las Palmas de Gran Canaria , a 18 de Noviembre de 2003.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de canarias formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe h. Presidente, D./Dña. m. Jesús García h. (Ponente) y D./Dña. Juan J. Rodríguez Ojeda Magistrados, ha pronunciado

en nombre del rey

la siguiente

sentencia

En el recurso de suplicación interpuesto por Ricardo contra Sentencia de fecha 2 de enero de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta Provincia, en los autos de juicio nº 0000875/2002 en proceso sobre despido , y entablado por D./Dña. Ricardo , contra Mercadona .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. m. Jesús García h. , quien expresa el criterio de la Sala.

antecedentes de hecho

primero.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- D. Ricardo dni num000 trabajó para la empresa Mercadona, dedicada a la actividad de Supermercados, con antigüedad de 11.04.02, categoría profesional de Gerente A, en el centro de trabajo de Siete Palmas, percibiendo un salario de 912.94 Euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

2º..- El 29.07.02 le notificó carta resolviendo la relación laboral con efectos de la misma fecha, por no superar el periodo de prueba pactado en el contrato.

3º.- El actor suscribió contrato indefinido a tiempo completo, que consta en autos y se dá por reproducido, en cuya cláusula tercera se establece un periodo de prueba de seis meses.

4º.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

5º.- El 2.08.02 interpuso papeleta de conciliación ante el semac, que tuvo lugar "sin avenencia" el 19.08.02.

segundo.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda por despido, interpuesta por D. Ricardo , debo absolver y absuelvo a Mercadona de las pretensiones deducidas en su contra. Tercero.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

fundamentos de derecho

ÚNICO.- Impugnada la extinción de contrato por no superación del periodo de prueba con el alegato de que la duración concertada excedía del límite previsto en el Convenio Provincial del Sector Comercio de la Pequeña y Mediana Empresa ( bop 16 Agosto 1999). Y oponiéndose la empresa sosteniendo que la cláusula se pactó con sujeción al Convenio Colectivo Interprovincial de Mercadona, la cuestión residió en cual fuera el Convenio Colectivo aplicable y siendo resuelta a favor de este último se desestimó la demanda de despido.

Recurre en suplicación la dirección legal del actor formalizando por el cauce del ap., c/ artículo 191 Ley Procedimiento Laboral, un motivo de censura jurídica, denunciando infracción del artículo 84 Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 7 del Convenio Colectivo Provincial del Comercio de la Pequeña y Mediana Empresa de Las Palmas (bop 16.8.1999), del artículo 10 Convenio Colectivo empresa Mercadona ( boe 15.1.2001).

La cuestión ya fué resuelta por esta Sala en sentencia de 3 febrero 2003 (rec. 1204/2002), contra la que se interpuso recurso de casación en unificación de doctrina, pendiente de resolución. En aras a los principios de seguridad jurídica y congruencia la solución al presente recurso ha de ser idéntica. Allí recurrente lo fué la empresa Mercadona y se decía: "Su discurso, apoyado en su consideración de que el Convenio Colectivo de la empresa Mercadona. al ser Interprovincial -de aplicación, según dice, a más de nueve Comunidades Autónomas- es superior al Provincial del Sector, excluye de la negociación en ámbitos inferiores de determinadas materias y entre ellas el periodo de prueba con invocación del ap. c articulo 84 Estatuto de los Trabajadores, alcanzando la conclusión de que el Juzgador erró en sus consideraciones y resultando válido la duración del periodo de prueba pactado y extinguido en su decurso el contrato que le vinculaba a la actora, la sentencia habría de ser revocada y desestimada la demanda.

El alegato no es compartido por la Sala. La interpretación que la recurrente efectuó del articulo 84 no es correcta el articulo 84 establece una regla general en su ap. 1 -la no afectación del convenio anterior por los posteriores de ámbito distinto- y una excepción que abre un sistema prácticamente libre de concurrencia descendente en las unidades supraempresariales al permitir la concurrencia en el ámbito superior a la empresa en los términos previstos en sus ap. 2 y 3.

No es, como entiende la recurrente, que en todo caso a los convenio inferiores les esté vedada la regulación de determinados materias (las relacionadas en el ap. 3)sino que en los supuestos de concurrencia, cuando el convenio de ámbito superior resulte de aplicación preferente en virtud de la regla "prior tempore", cabría la preferencia aplicativa del convenio posterior de ámbito inferior en el marco del ap. 2 art. 84 y en tal caso el ap. 3 impone una limitación objetiva a materias que se consideran no negociables.

Dicho esto, indiscutida la prioridad en el tiempo del Convenio Provincial del Sector del Comercio, sólo ha de analizarse si en el Convenio de empresa concurren los presupuestos que el ap. 2 articulo 84 Estatuto de los Trabajadores prevé para la operancia de la excepción allí contemplada y puesto que el precepto introduce una delimitación referida al "ámbito funcional" de los convenios considerados, con independencia del "ámbito territorial", obvio es que al ser el Convenio que aquí contemplamos, empresarial, que no supraempresarial, la contestación necesariamente ha de ser negativa.

Corolario de lo expuesto es la nulidad de la cláusula del contrato que establece un período de prueba de duración muy superior a la que según el Convenio de aplicación le correspondería (articulo 6.3 Código Civil), y en su razón, la calificación como despido de la extinción decidida por la empresa al no hallar cobijo en la libertad rescisoria durante el periodo de prueba, como se pretendió."

Procede la estimación del recurso. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

fallamos

Estimamos el recurso interpuesto por Ricardo , contra la sentencia de fecha 2 Enero de 2003 , dictada por el JDO. De lo social n. 5 de las palmas de gran canaria que, revocamos y con estimación de la demanda declaramos despido improcedente la decisión extintiva empresarial y condenamos a la empresa a que en el plazo de 5 días, desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir al actor o indemnizarle en la cuantía de 342.33 Euros y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir a razón de 30.43 Euros/día .

Foro Mercadona