Foro Mercadona

Jurisdicción: Social 
Recurso de Suplicación núm. 3343/2007 
Ponente: Ilmo. Sr. D. M. J. P. G. 

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Recurso de suplicación nº 3343/07
Recurso contra Sentencia núm. 3343/07
Ilmo. Sr. D. M. J. P. G.
Presidente
Ilma. Sra. Dª. M. M. B. T.
Ilma. Sra. Dª M. M. C.
En Valencia, a seis de noviembre de dos mil siete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
sentencia nº 3385/07 
En el Recurso de Suplicación núm. 3343/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Valencia, en los autos núm. 57/07, seguidos sobre despido, a instancia de Dª R. , asistida del Letrado D. J. de H.N, contra Mercadona, asistida de la Letrada Dª C.H., y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. M. J. P. G..
antecedentes de hecho
primero.- La sentencia recurrida de fecha 13 de marzo de 2007 , dice en su parte dispositiva: "fallo: "Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de Dª R. ocurrido el 12-12-2006, condenando a la empresa demandada Mercadona a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación de este Juzgado, readmita a la actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o dé por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 21.509,55 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y debiendo abonarle asimismo, cualquiera que sea el sentido de la opción, los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido y hasta la notificación de esta resolución a razón de un importe diario de 40,68 euros.".
segundo.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADos se declaran los siguientes: "primero.- Dª R. ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de supermercados, en su centro de trabajo Mislata-1, desde el 4-12-1992, habiendo permanecido en excedencia voluntaria del 1-9- 2004 al 31-8-2006, con la categoría profesional de Gerente-A grupo 05 y percibiendo un salario mensual de 1.220,48 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias. segundo.- El 12-12-2006 la empresa notificó a la actora mediante escrito, cuyo texto aquí se tiene por reproducido, su despido con efectos de ese mismo día, e imputándole por los hechos que relata la trasgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza y simulación de enfermedad. Tercero.- La actora había venido prestando sus servicios en las secciones de charcutería y frutas hasta causar excedencia el 1-9-2004 y al incorporarse al trabajo tras excedencia el 1-9-2006 fue destinada en el centro de trabajo de Mislata-1 a la sección de pescadería. Cuarto.- El 2-9-2006 la actora causó baja por Incapacidad Temporal debida a enfermedad común con el diagnóstico de lumbalgia y epicondilitis. Quinto.- Durante su proceso de enfermedad, los servicios médicos de la empresa demandada contactaron telefónicamente con la actora en dos ocasiones, citándola a reconocimiento para una tercera a finales del mes de noviembre de 2006 a la que asistió la demandante. Sexto.- El día 20-10-2006 y sobre las 11 horas la actora se dirigió en coche desde su domicilio a un supermercado, en el que realizó unas compras de alimentos y los desplazó en un carro dispuesto al efecto hasta el coche, introduciendo su compra en el maletero. El día 24-11-2006 y sobre las 11 horas la actora se dirigió en coche a una piscina municipal en cuyo interior permaneció aproximadamente desde las 11,30 horas hasta las 13 horas para a continuación desplazarse en un coche a un supermercado donde realizó unas compras que colocó en el coche. El 25-11-2006 y sobre las 10 horas la actora se encontraba en una terraza de su domicilio, en la que durante unos minutos manipuló el mango de una escoba o fregona aparentando barrer o fregar el piso. SÉptimo.- La actora presenta espondiloartrosis lumbar con protusiones discales en L4-L5 y L5-S1 y un cuadro de epicondilitis medial del codo derecho y rizartrosis del primer dedo de la mano derecha, tratado desde el año 1996. Octavo.- El protocolo ordinario para el tratamiento farmacológico adecuado y reposo relativo en las dos semanas siguientes. Noveno.- La recuperación en los procesos agudos de lumbalgia puede verse demorada por la concurrencia de protusiones lumbares, siendo recomendable la natación terapéutica. Decimo.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. UNDecimo.- Se intentó la conciliación administrativa previa.".
Tercero.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido debidamente impugnado por la representación legal de la demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
fundamentos de derecho
primero.- Por la representación letrada de la mercantil demandada se plantea recurso frente a la sentencia que declaró la improcedencia de la decisión extintiva adoptada por aquella, formulando un primer motivo, amparado en el artículo 191 "b" de la L.P.L ., en el que se pide que se adicione al séptimo hecho probado un inciso que exprese que alguna de las actividades que se observan en el reportaje visual realizado a la paciente doña R. , es decir, la demandante, están contraindicadas, y por tanto, son incompatibles con el tratamiento de la lumbalgia y de la epicondilitis. Aunque funda dicha conclusión en un informe pericial médico, no se accede a lo pedido en la medida que dicha afirmación, en realidad, predeterminaría el fallo que a la postre se adoptaría.
segundo.- En lo que concierne al apartado destinado al examen del derecho aplicado, el segundo de los motivos censura a la sentencia la infracción del artículo 54.2 "d" del E.T ., así como de los artículos 35, en sus apartados C1 y C9, y el 36 del Convenio Colectivo de aplicación, concretamente el de la empresa demandada. Se argumenta que de acuerdo con las normas aludidas, las acciones realizadas por la trabajadora cuando se hallaba de baja por IT son radicalmente incompatibles con la situación de incapacidad derivada de lumbalgia y epicondilitis, de ahí que dicha simulación de enfermedad deba ser subsumida como una grave trasgresión de la buena fe contractual, y en definitiva, merecedora de la sanción de despido.
Pero desde ahora se adelanta que el motivo, y por extensión el recurso, deben decaer. En efecto, la sentencia, y a partir de los hechos que se reflejan en la narración fáctica, decide acertadamente el litigio, en la medida que las actividades físicas que se constataron como desenvueltas por la demandante durante el periodo en que se encontraba de baja, por su escasa entidad, no se pueden entender como constitutivas de una trasgresión de la buena fe, pues razonablemente no puede considerarse que tengan un efecto retardatario en su completa curación, y menos puede ser calificada la conducta de la trabajadora como simuladora de enfermedad, en la medida que la baja y los sucesivos partes de confirmación fueron expedidos por los servicios médicos oficiales, de los que no cabe esperar una actitud contemplativa en connivencia con la actora. Es por ello, como ya se decidiera en la instancia, que debe considerarse que la sanción de despido debe ser entendida como improcedente, por lo que procede, en fin, desestimar el recurso y confirmar la sentencia.
fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la empresa Mercadona contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Valencia de fecha 13 de marzo de 2007 en virtud de demanda formulada por Dª R. , contra Mercadona, en reclamación por despido y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Se decreta la pérdida del depósito y suma consignada para recurrir, y se condena a la recurrente al abono de los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 200 euros.
La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
publicaciÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.