Despedido de Mercadona al estar de baja por depresión

Mercadona despide a este trabajador durante una baja por depresión causado tras un accidente de un hijo (que le cortaron dos dedos) y una separación. Pues bien, Mercadona le imputa al trabajador un fraude que no ha cometido, incluso le amenazan con denunciar a la Seguridad Social, Inspección, etc. El fraude consistía en que estaba trabajando en otra empresa. En la carta de despido Mercadona indica que tiene "extensa documentación y pruebas" algo que el tribunal lo deja en una simple "dudosa prueba" y además se queda la realidad en que el trabajador dedicó en varios días 3 horas para llevar en un coche unas cajas hacia donde trabaja su pareja. El despido es improcedente siendo Mercadona condenada al abono de 21.387,55 euros entre indemnización, salarios dejados de percibir y las costas.

Aquí también Mercadona hace uso de detectives privados, algo que en este foro se conoce bien: Mercadona suele usar detectives privados para las bajas por incapacidad temporal.

Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Barcelona

N° de Recurso: 6777/2005 N° de Resolución: 763/2006
tribunal superior de justÍCIA
catalunya

En Barcelona a 26 de enero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
en nombre del rey ha dictado la siguiente sentencia núm. 763/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Supermercados Mercadona , S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 4 de mayo de 2005 dictada en el procedimiento Demandas n° 872/2004 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial y J.P. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. L.J.E.A.

antecedentes de hecho

primero.- Con fecha 20.12.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda presentada per J.P , declarar la improcedència de l'acomiadament del demandant comunicada el 12.11.04 i condemnara l'empresa demandada a que, segons opció que haurà de fer en el termini de cinc dies des de la notificació d'aquesta sentència, opti entre la readmissió de l'actor o el pagament al demandant de la indemnització de 19.530,9 euros, més una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre del 18 de gener al 2 de març de 2005, per un import de 1.591,40 euros."

segundo.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- L'actor ha treballat per la demandada des del 2.11.92, amb la categoria de Gerente-A, amb una retribució mensual de 1.085,05 euros al mes (fet conforme).

2.- L'actor inicià en una situació d'incapacitat temporal el 4 de juny del 2004, de la que ha estat donat d'alta el 18.1.05. La causa d'aquesta situació ha estat un trastorn adaptatiu amb simptomatologia mixte, els primers símptomes del qual coincidiren amb la separació conjugal, i que s'agreujaren per causa del accident que patí la seva filla al març de 2004, quan, per causa de l'explosió d'un petard, li van tenir que amputar dues falanges.

3.- En data 12.11.04 fou acomiadat disciplinàriament mitjançant comunicació escrita, a la que es formula imputació del següent tenor literal:

"Que desde el día 4 de junio de 2004 Ud. está de baja por I. T. no pudiendo realizar las tareas que desarrolla en su centro de trabajo.

No obstante, recientemente hemos sido informados y hemos obtenido extensas e importantes pruebas de que lleva Ud. varios días realizando trabajos para otra empresa, sin mostrar ningún tipo de incapacidad para llevar a cabo las tareas que debería desempeñar en Mercadona.

Como usted comprenderá la Dirección de la Empresa escandalizada por los informe que ha podido obtener en los que se demuestra fehacientemente en base a una extensa actividad probatoria que está Ud. cometiendo un grave fraude, no solo a esta empresa sino también a la Seguridad Social, simulando una enfermedad a causa de la cual lleva Ud, sin trabajar desde hace más de 5 meses, no puede ni debe consentir ni un día más esta circunstancia, pues ocasiona un grave perjuicio en el normal funcionamiento, organización y servicio de la empresa, al margen de los graves trastornos que origina a sus compañeros, que se ven en la obligación de acelerar el normal desarrollo de sus funciones para compensar sus ausencias injustificadas al puesto de trabajo.

En consecuencia, la Dirección de la empresa se ven en la obligación de despedirle por fraude, deslealtad y abuso de confianza, y por simular enfermedad, según el art. 54.2 d del ET , en relación con el art. 32 C1 y C9 del Convenio de Mercadona , SA , y se reserva el ejercicio de todas las posibles acciones legales que pueda emprender con motivo de los hechos que motivan el presente despido, como la reclamación de las cantidades indebidamente percibidas por Ud. así como ante la Inspección de Trabajo, también contra la empresa en la que ud. prestaba servicios durante la IT."

4.- L'actor, durant tres dies del més d'octubre de 2004 ( el 11, 13 i 14), estant en situació d'incapacitat temporal, va ajudar a la seva actual companya sentimental - amb la que conviu- en les feines que aquesta desenvolupa des del seu domicili per l'empresa ****, sccl, consistents en un procés de manipulació de cables elèctrics. Aquest ajut per part de l'actor va consistir en acompanyar-la un cop al dia i traslladar mitjançant un carretó les capses amb el material ja manipulat des del domicili fins el vehicle de la seva companya, carregar-les, i conduir el vehicle fins a l'esmentada empresa, descarregar-les i carregar altres capses amb nou material que havia de ser manipulat, que transportarà fins el domicili (declaració del actor i de la seva companya, Rosa Giménez, i folis 61 a 77).

5.- Aquesta activitat -en la que no esmerçà més d'una hora diària- fou enregistrada videogràficament per un investigador privat contractat per la demandada, que feu el seguiment del actor durant els dies 11,13, 14 i 15 d'octubre. L'activitat fou constatada els dies 11,13 i 14, però no el dia 15 (folis 61 a 77).

6.- L'actor, ja donat d'alta mèdica, treballa per una altre empresa des del 15.3.05.

7.- En data 16.12.04 s'ha intentat la conciliació prèvia amb resultat de sense avinença.

tercero.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

fundamentos de derecho

primero.- Por la empresa demandada en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que declaró improcedente el despido del trabajador demandante comunicado mediante carta de fecha 12 de junio de 2.004, en la que se le imputaba el hecho de haber trabajado mientras estaba en situación de incapacidad temporal. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

segundo.- Como primer motivo de recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral por la empresa recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho cuarto para que quede redactado de la siguiente forma: "L'actor, durant tres dels quatre dies del mes d'octubre de 2.004 (el 11, 13 y 14), en que va ser objecte de seguiment per un detectiu privat contractat per Mercadona , estant en situación d'incapacitat temporal, va transportar des de casa seva fins l'empresa ****, ** ****, capses que portaven cables de planxa. Aquesta activitat consistia en portar les capses amb un carretó des de casa seva fins al vehicle de la seva companya; carregar-les i portar-les fins a l'empresa Flitex, on la seva companya va treballar entre 2 i 3 mesos. Allà les descarregava i carregava unes altres capses amb material nou que transportaba fins al seu domicili. Aquesta actividad la feia sol y va durar com a mínim dues setmanes". Fundamenta su pretensión en la prueba de detectives practicada en el acto del juicio, en la testifical y en interrogatario del trabajador, no pudiendo prosperar por no tratarse de pruebas hábiles a dichos efectos según dispone el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, al no tener la consideración de pruebas documentales ni periciales, así como por no desprenderse de las mismas la equivocación evidente del magistrado de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba practicada en el proceso laboral que se celebra en única instancia y que se rige por el principio de la inmediación judicial, tal como establece el art. 97.2 de la citada lpl , como por último, por cuanto lo propuesto por la empresa recurre en parte a hipótesis y elucubraciones que no tienen cabida en este recurso especial de suplicación.

2)Del hecho probado quinto, fundamentalmente para que se haga constar expresamente que la actividad que efectuó el trabajador durante los días 11, 13 y 14 de octubre, la efectuó sólo y el día 15 le acompañó su pareja, pero sin que ésta realizara ninguna actividad, pretensión que fundamenta en la prueba de detectives, no pudiendo prosperar tanto por su dudoso contenido como prueba documental, como por seguramente ser intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, incluso en el supuesto en que fuera admitida.

tercero.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por la empresa demandada se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 32.C.1 y 9 del Convenio Colectivo de la empresa Mercadona , en relación a reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia del tsj de Navarra de 28/12/04 , efectuando una crítica a los fundamentos jurídicos de la sentencia, recordando la doctrina sobre transgresión de la buena fe contractual en que la falta se entiende cometida y constitutiva de un despido procedente, aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni se haya causado perjuicios a la empresa.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación se ha de partir de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, siendo lo fundamental que el trabajador, con categoría profesional de Gerente-A y que se hallaba en situación de incapacidad temporal por padecer un trastorno adaptativo con sintomatología mixta en el periodo 4 de junio de 2.004 a 18 de enero de 2.005, dolencia que se halla perfectamente constatada, durante los días 11, 13 y 14 de octubre de 2.004, ayudó a su compañera sentimental a realizar carga, descarga y traslado de unas cajas desde su domicilio a la empresa para la que esta trabajaba.

Pues bien, aun cuando constante doctrina jurisprudencial estable que constituye justa causa de despido el caso del trabajador que estando en situación de incapacidad temporal presta servicios, con independencia de que los mismos se efectúen por cuenta propia o ajena, sean o no retribuidos, o de corta o larga duración, ya que en estos supuestos el trabajador está dificultando su curación, está percibiendo un subsidio de incapacidad temporal al que seguramente no tenía derecho por estar ya curado o por no haber padecido realmente la enfermedad que lo sustentaba, causando perjuicio también a la empresa que ha de continuar abonando las cotizaciones de Seguridad Social, y ha de sustituir al trabajador con las dificultades organizativas que ello comporta, se ha de tener siempre en cuenta las circunstancias concurrentes, que en el caso de autos consisten en que el trabajador se hallaba en situación de incapacidad temporal por una depresión totalmente justificada y que duró hasta el día 18.1.05, es decir, tres meses después de su despido, habiendo realizado una actividad que por el hecho en que consistía, transportar unas cajas desde su domicilio a la empresa en que trabajaba su compañera sentimental, lo que le ocupó una hora diaria, durante los tres días que se constató que la realizaba, no es de una gravedad tal que justifique el despido, tal como en un caso semejante al de autos declaró la sentencia de esta Sala de lo Social de 8 de octubre de 2.002 , en que tras recoger la doctrina jurisprudencial sobre la transgresión de la buena fe contractual en estos casos, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 y 23 de julio de 1.990 , analiza también el contenido de la sentencia de dicha Tribunal de fecha 22 de septiembre de 1.988 , en que no se considera el despido procedente cuando, teniendo en cuenta la naturaleza de la enfermedad y la actividad que se ha llevado a cabo durante la misma, se constata que esta última no perturba la curación del trabajador, ni tampoco evidencia su capacidad para el trabajo, lo que sucede en el caso de autos, ya que estando el trabajador en una situación de incapacidad temporal por una depresión constatada, con causas exógenas como fueron su separación conyugal y un grave accidente sufrido por su hija, es seguro, por lo menos así lo entendió el médico que le dio el parte de baja y los sucesivos de confirmación de baja, que no podía trabajar durante ocho horas diarias como Gerente de un supermercado, lo que no le impedía la realización, durante tres días a razón de una hora diaria, del transporte de unas cajas desde su domicilio a la empresa en que trabajaba su compañera sentimental, tratándose de algo esporádico y no retribuido, circunstancias que han de valorarse, ya que como establece la sentencia referenciada no se está ante una causa de despido que se ha de aplicar siempre, sin matización alguna y de forma prácticamente objetiva, sino ante un supuesto, que si bien con carácter general conllevará la declaración de procedencia del despido, se han de tener en cuenta las circunstancias concurrentes, lo que en el caso de autos conlleva a la declaración de improcedencia del despido, tal como cumplidamente ha razonado el magistrado de instancia en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida.

En definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la actuación del actor, lo que en un principio y con carácter general podría ser catalogado como constitutivo de una transgresión de la buena fe contractual que justificaría la declaración de procedencia del despido, se ve disminuido en sus efectos por tratarse de un supuesto en que el trabajador sufre una enfermedad mental que le impide la realización de su trabajo habitual, pero que no implica necesariamente que no pueda desarrollar una tarea de tipo eminentemente físico durante un breve periodo de tiempo, sin que ello represente fraude para la empresa ni para el sistema de Seguridad Social, por lo que procede que, preveía la desestimación del recurso suplicación interpuesto, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

fallamos

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa supermercados mercadona , S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 33 de los de Barcelona, en fecha 4 de mayo de 2.005, recaída en los autos 872/04 , seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador Don J.P , contra la empresa recurrente y contra el fondo de garantia salarial, en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa que no goza del beneficio de justicia gratuita supone que una vez firme esta resolución pierda la cantidad de 15°,25 euros que tuvo que depositar para poder recurrir así como el importe de la condena, a las cuales se les dará el destino legal pertinente, debiendo ser condenada también al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se encuentra los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 250 euros. .

Foro Mercadona