Foro Mercadona

Es despedido 2 días después de darse de alta, tras un accidente de trabajo en Mercadona . Aunque aquí se discute básicamente sus derechos como persona afectada por un accidente de trabajo en Mercadona, cuestión que también, dado el trato que dice que da Mercadona, deja entrever que en este caso tampoco se quiere responsabilizar del trabajador afectado.

RSU 0000979/2004

T.S.J.Madrid social sec.3

madrid

sentencia: 00668/2004

tribunal superior de justicia DE madrid

sala de lo social-secciÓN 003(C/ general martÍnez C., 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0000959, modelo: 46050

tipo y nº de recurso: recurso suplicacion 0000979/2004

Materia: accidente de trabajo-invalidez total

Recurrente/s: mutua valenciana levante

Recurrido/s: L Carlos , tesorerÍa general de la seguridad

social tgss, instituto nacional de la seguridad social inss, Mercadona

juzgado de origen/autos: JDO. De lo social n. 37 de madrid de demanda

0000423/2002

tribunal superior de justicia

sala de lo social

madrid

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 0979/04

Sentencia nº 668/04-AF

Ilmo. Sr. D. J. Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilmo. Sr. D. Ignacio Moreno González Aller

En Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

en nombre del rey

ha dictado la siguiente

s e n t e n c i a

En el recurso de suplicación nº 0979/04 interpuesto por la mutua valenciana levante, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 15, representada por el Letrado D. Vicente Fernández García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Treinta y siete de los de madrid, en los Autos nº 423/02, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo.-

antecedentes de hecho

primero.- Que según consta en los autos nº 423/02 del Juzgado de lo Social nº Treinta y siete de los de Madrid, se presentó demanda por D. L Carlos , contra el inss, la tgss, la Mutua Valenciana Levante y la empresa Mercadona, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha treinta de Abril de dos mil tres en los términos siguientes:

Que estimando la demanda de L Carlos , contra los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Valenciana Levante y Mercadona, debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con derecho del actor a percibir una pensión, con efectos del 19-12-01, equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 775,31 euros a cargo de la Mutua Valenciana Levante, sin perjuicio de las responsabilidades legales del inss y Tesorería General de la Seguridad Social. Se absuelve a Mercadona.-

segundo.- En dicha sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

primero. - El demandante, L Carlos , nacido el 16-1-73, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 , el 30-11-00 tuvo un episodio de lumbalgia cuando realizaba su trabajo de mozo repartidor, Grupo profesional Gerente I en Mercadona., acudiendo a Urgencias de la Seguridad social donde el facultativo que le atendió, y que refiere ya había estado de baja por lumbalgia tres días en enero de ese mismo año, le puso un calmante más relajante muscular citándole para el 1 de diciembre para exploración la cual se correspondía con una lumbalgia aguda post-esfuerzo con Lassegue positivo bilateral muy dolorosa, sugestiva de protusión discal, siendo derivado en dicha fecha a la Mutua demandada, iniciando un proceso de incapacidad temporal y recibiendo tratamiento de esta Mutua por contingencias profesionales, siendo dado de alta el 22-2-01. segundo.- La empresa Mercadona. extinguió, el 24-2-01, el contrato de trabajo indefinido del demandante, suscrito en 20-9-00 por no superación del periodo de prueba. Tercero.- El 27-3-01 acude el demandante, nuevamente, a consulta al Insalud, emitiéndose informe donde se constataba que la patología no ha sido resuelta, interviniéndole quirúrgicamente el 4-6-01 mediante hemilaminectomía L5-S1, extirpándose hernia discal emigrada subligamentosa a dicho nivel. Cuarto.- Iniciado a instancia de parte expediente para la valoración de la invalidez solicitada el 19-12-01, se emitió informe médico de síntesis, recibida que fue en 12-2-02 la prueba complementaria solicitada, reflejada en dicho informe (fechado no obstante, en 21-1-02), en el que indica contingencia "accidente laboral", a cuya vista el Equipo de Valoración de Incapacidades el 18-2-02 propuso la no calificación del trabajador como incapacitado permanente analizadas las secuelas y tareas realizables, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, dictando en este sentido resolución el inss, con fecha 20-2-02 denegando al actor la prestación de incapacidad permanente. Quinto.- El actor padece lumbalgia crónica con irradiación a región posterolateral de miembro inferior derecho hasta tobillo, sin asociar parestesias ni debilidad aunque sí importante impotencia funcional. Lassegue y Bragard positivos en miembro inferior derecho. Afectación radicular L-5 derecho de intensidad leve; protusión discal L4, con dificultad para trabajos que requieran sobrecargas lumbares, cargas de pesos, flexiones repetidas y mantenidas de columnas lumbar. Sexto.- El salario del demandante en noviembre de 2.000 ascendió a 129.000.-pts mensuales (salario base y parte proporcional de pagas extraordinarias), cantidad que sirvió, asimismo, de base de cotización a la Seguridad Social. SÉptimo.- Mercadona. tenía asignado el riesgo de accidentes de trabajo del demandante con la Mutua Valenciana Levante. Octavo.-Presentada, por el demandante, reclamación previa frente a la resolución denegatoria, referida en el hecho probado cuarto, le fue denegada por resolución del inss.-

Tercero.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mutua valenciana levante, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 15, representada por el Letrado D. Vicente Fernández García, siendo impugnado de contrario por D. L Carlos , representado por el Letrado D. Francisco Javier Barandiarán Irigoyen. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

fundamentos de derecho

primero.- Frente a la sentencia que estimando la demanda declaró al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, se alza la Mutua codemandada en suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En el primero de los motivos se persigue una múltiple finalidad:

A) La adición al hecho probado primero de un último párrafo que diga: "En el momento del alta médica los reflejos estaban presentes y simétricos, no presentando déficit motor en miembros inferiores, movilidad de columna completa y no dolorosa y una exploración neurológica normal"; añadido que ha de fracasar ya que del documento que cita -nº 2 de su ramo de prueba (folio 109)- en modo alguno se signe lo postulado.

B) Supresión del hecho probado primero la referencia que se hace a la categoría profesional de mozo repartidor, ya que, dice, según contrato de trabajo, nóminas y Convenio Colectivo de empresa es Gerente I; eliminación que no procede, cuando, tanto en el contrato como en la nómina correspondiente a septiembre de 2000 lo que se especifica es el grupo profesional que el Juzgador recoge; el Convenio Colectivo no es hábil para revisar los hechos, al no ser un documento sino una norma, y así carece de soporte la supresión del puesto desempeñado.

C) Adición al hecho probado cuarto de un último inciso del siguiente tenor: "El expediente administrativo fue incoado por la contingencia de enfermedad común, tras proceso de baja por lumbalgia por enfermedad común, y en tal sentido se manifiesta la resolución del inss de 20/02/02"; inserción que desestimamos pues en la resolución no se contiene lo indicado y en el escrito de solicitud de pensión de invalidez se señala como contingencia "enfermedad profesional" y "accidente de trabajo" estando ésta tachada y

D) Adición al ordinal quinto de un párrafo final que diga: "Sin embargo tal clínica no se correlaciona con la prueba electromiográfica efectuada el 11 de enero de 2002 tras la extirpación de la hernia discal efectuada el 4 de junio de 2001"; añadido que tal como se formula abocado está al fracaso, pues no contiene hechos sino que presupone una comparación y posterior valoración por esta Sala entre el texto original y el documento número seis de la recurrente que cita como soporte, y esta conclusión no tiene cabida en el "factum".-

segundo.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 137.2 y 115 de la Ley General de la Seguridad Social, ya que entiende que dado el cuadro residual apreciado por el evi y el hecho de que el trabajador era Gerente I de Mercadona habrá de estar al Convenio Colectivo de empresa y a los trabajos que realmente tenga que desempeñar y no a las manifestaciones de parte, y no habiendo sido contratado como mozo de almacén, sino como Gerente I, grupo en el que se encuadran a cajeros y demás dependientes de supermercado, cuya actividad no requiere carga lumbar, ni sobrecarga de pesos, no corresponde la declaración incapacitante que la sentencia hace; y, por otro lado, estima que no cabe aplicar el régimen legal de presunciones del artículo 115 de la lgss que la sentencia combatida aplica, ya que ante la patología de base, hernia discal degenerativa y previa al accidente y que ya había cursado dolores lumbares meses antes de éste, es normal que, tras el alta consecuente al accidente y transcurridos meses desde ésta, curse un nuevo periodo de agudización que nada tiene que ver con el proceso que fue atendido como accidente de trabajo, máxime cuando la resolución recurrida por el trabajador parte de un proceso de baja previa iniciado por enfermedad común del que no se impugnó su contingencia.

El motivo ha de decaer al no concurrir las infracciones denunciadas pues, y por un lado, con independencia del puesto de trabajo que el actor desempeñara al tiempo del accidente, el Juzgador "a quo" también tiene en cuenta el grupo profesional en el que está aquél inserto, el que si bien es cierto que abarca un buen número de categorías según el Anexo Tabla Salarial y Grupos Profesionales del Convenio, no puede obviarse que en dicho grupo -artículo 7 Convenio Colectivo- se incluye al "personal que ejecuta un trabajo bajo instrucciones concretas con una dependencia jerárquica y funcional total. Las funciones pueden implicar incomodidad temporal o esfuerzo físico", y que la patronal dentro de sus facultades tiene la posibilidad de destinar al trabajador en cualquier puesto dentro del grupo profesional al que pertenezca, y, por lo tanto, la declaración de incapacidad que en la sentencia se hace se ajusta a derecho en cuanto que las secuelas que el demandante tiene le impiden realizar las funciones fundamentales del puesto que desempeñaba y también las de otros a que por insertarse en el grupo profesional a que pertenece, la empresa pudiera libremente adscribirlo; y, por otra parte, resulta indiferente que el demandante no combatiera en el anterior proceso de baja la contingencia pues, en efecto, no hay indicio que le permitiera entender no conforme a la realidad la seguida, siendo, desde luego, relevante el que sólo durara tres días, y sin embargo es evidente que el demandante tras un esfuerzo en su trabajo hubo de acudir al Servicio de Urgencias agravando, en su caso, de existir una patología previa común su estado, siendo el devenido tributario de la incapacidad declarada, de ahí que, y de acuerdo con lo razonado por el Juzgador, entendamos que es correcta la aplicación de la presunción establecida en el artículo 115 lgss.

La desestimación del recurso acarrea la condena en costas.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

f a l l a m o s

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la mutua valenciana levante, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 15, representada por el Letrado D. Vicente Fernández García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Treinta y siete de los de madrid, de fecha treinta de Abril de dos mil tres, en autos nº 423/02, en virtud de demanda formulada por D. L Carlos , contra el inss, la tgss, la Mutua Valenciana Levante y la empresa Mercadona, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con abono por la parte recurrente al Letrado que ha impugnado su recurso, de la cantidad de 300 Euros en concepto de honorarios de Letrado. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe recurso de casaciÓn para la unificaciÓn de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los diez dÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral. La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-0979-04, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ M. Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

publicaciÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-